Presentado por el Prof. Dr. Fermín García Marcos
Comentario de la Lic. Carmen Nuñez
Comentario del Dr. Eduardo Del Caño
Comentario del Dr. Horacio Dolcini
Aporte de la Dra. Liliana B. Rodriguez Elénico*
SOBRE EL SECRETO PROFESIONAL
Se analiza un fallo de la Cámara Federal en donde se confirma el sobreseimiento de un ciudadano de nacionalidad boliviana que había ingerido una decena de cápsulas con cocaína, al sostener que la médica que la atendió lo denunció a la policía, incurriendo así en violación del secreto profesional(**).
En dicho fallo los Camaristas intervinientes dijeron que no era válido "dar curso a una persecución penal a partir de los datos que brindara el médico a los agentes policiales, cuando esa información le fue comunicada por el paciente dentro del marco de la asistencia terapéutica y, en particular, cuando esa información era indispensable para el éxito de su curación y estaba en riesgo su vida". El debate se reaviva "porque no existe un punto taxativo que defina con precisión cuando se debe romper ese secreto, sobre todo en casos de ese tipo donde entran en juego nuevas modalidades delictivas. En la mayoría de los casos el médico debe recurrir a su conciencia para tomar una decisión".
La palabra Secreto se refiere a aquello que proviene del sustantivo latino secretum, (retiro, soledad //conversación privada), el cual proviene a su vez de la sustantivación del participio secretus, separado, retirado // apartado, aislado // escondido, oculto, invisible, separar con discreción, distinguir, discernir). Originariamente era lo que se ponía aparte, lo que se retiraba del conjunto, pasando luego a significar directamente lo separado, lo guardado aparte, lo escondido, lo invisible. Es un conocimiento que se tiene pero que no se revela. El sentido esencial del adjetivo médico alude no sólo al contenido o materia del conocimiento, sino principalmente al origen de dicho conocimiento, esto es, que ese conocimiento, lo adquirió por el hecho y en ocasión de ser médico y actuar como tal.
Se entiende por secreto médico aquella obligación del médico de respetar el derecho a la intimidad de sus pacientes, impidiendo la divulgación de lo que se enterare sobre la vida de los mismos cuando actuare como médico, o por el hecho de ser tal. Es considerada que ya la enunciación de esta norma, se encuentra desde el juramento hipocrático, que tiene una antigüedad de casi 27 siglos, y que establece, entre otras obligaciones: “Guardaré silencio sobre todo aquello que, en mi profesión o fuera de ella, oiga o vea de la vida de los hombres”.
Encontramos el tema en el Código de Etica,l Capitulo VII, en sus arts. 101 y siguientes que dicen: entiéndase por Secreto Profesional en Salud aquello que no es ético o licito revelar sin justa causa, como un deber ético que en el miembro del Equipo de Salud nace de la esencia misma de su profesión y se relaciona con el respeto a la libertad del paciente y es una obligación cuya violación sin justa causa está calificada como delito Penal.- Podrá ser revelado en situaciones institucionales a pedido de autoridad competente. También se establecen las excepciones entre ellas art. 116 inc. g) Cuando denuncie delitos que conoce a través del ejercicio de su profesión de acuerdo a lo dispuesto por el Código Penal, con excepción de los delitos de instancia privada mencionados en el articulado de dicho Código.- En Madrid el Código de Ética y Deontología Médica lo establece expresamente en su articulado, como aquel secreto profesional del médico inherente al ejercicio de la profesión y se establece como un derecho del paciente para su seguridad y obliga a todos los médicos cualquiera que sea la modalidad de su ejercicio.
-El médico guardará silencio de todo lo que el paciente le haya confiado y de lo que haya conocido en su ejercicio profesional. -La muerte del enfermo no exime al médico del deber de secreto extendiéndose a su vez a sus colaboradores.
Como excepciones, a ello y en circunstancias discrecionales y en sus justos y restringidos límites, el médico revelará el secreto profesional: a) Por imperativo legal; si bien en sus declaraciones ante los Tribunales de Justicia deberá apreciar si, a pesar de todo, el secreto profesional le obliga a reservar ciertos datos, b) Cuando el médico se vea injustamente perjudicado por causa del mantenimiento del secreto de un paciente y éste sea el autor voluntario del perjuicio o c) Si con el silencio se diera lugar a un perjuicio al propio paciente o a otras personas, o a un peligro colectivo, d) En las enfermedades de declaración obligatoria; e) cuando el médico comparezca como acusado ante el Colegio o sea llamado a testimoniar en materia disciplinaria. No obstante, tendrá derecho a no revelar las confidencias del paciente, o f) Igualmente no guardaran el secreto cuando se conozca o se sospeche la existencia de un delito.- También se integran en todos aquellos casos establecidos por la ley, conocimiento de delitos, parte de lesiones o enfermedades de declaración obligatoria y
Nuestro Código Penal de la Nación establece una sanción para el que teniendo noticias por razón de su estado, oficios, empleo, profesión o parte, de un secreto su divulgación pueda causar un daño.-
En concordancia también se aplica pena a quien sin promesa anterior al delito, cometiere algunos hechos como ayudar a eludir las investigaciones de la autoridad, u omitiese denunciar el hecho estando obligado a hacerlo.-
Del juego de las normas parecería que no se sabe bien lo que debe prevalecer, si el de denunciar o el de guardar el secreto. Es así que vemos como una colisión de deberes.-
Así pues el Art. 66 del Cod. Penal establece que el – El secreto profesional es un deber que nace de la esencia misma de la profesión. El interés público, la seguridad de los enfermos, la honra de las familias, la expectativa del profesional, y la dignidad, exigen el secreto. Los profesionales del arte de curar tienen el deber de conservar como secreto todo cuanto vean, oigan o descubran, en el ejercicio de la profesión, por el hecho de su ministerio, y que no debe ser divulgado.
Art. 67.- El secreto profesional es una obligación. Revelarlo sin justa causa, causando o pudiendo causar daño a terceros, es un delito previsto por el art. 156 Cod. Penal. No es necesario publicar el hecho para que exista revelación, basta la confidencia a una persona aislada.
La norma básica en esta materia estaría establecida en el art. 165 del código de Procedimientos en lo Criminal que impone al profesional la obligación de denunciar, ante la autoridad judicial o policial los envenenamientos y otros graves atentados personales.- Sin embargo por el art. 167 del mismo Código lo exceptúa para el caso de que el médico haya tenido conocimiento del delito por revelaciones que le fueran hechas bajo el secreto profesional.
En el caso que nos ocupa, el médico está frente al dilema de sacrificar uno de los dos bienes en conflicto y la respuesta estaría dada por la misma ley, en donde el amparo del secreto profesional es un deber para el médico y una garantía para el paciente, toda vez que las normas exigen la obligatoriedad de la denuncia para el caso del delito. Otros autores piensan en otra cuestión deontológico, que sería la conciencia del médico que si bien el actuar puede estar reglado por la norma que le facilita, la conciencia puede a su vez estar violentada.-- (cfr. Responsabilidad Profesional de los Médicos” Yungano-López Bolado Pggi. Bruno Edt. Universidad Oct. 1992.-
Tanto el Colegio Médico como la Agremiación Médica de La Plata, explicaron que "el secreto profesional se debe respetar pero también atender sus excepciones. Si un médico está frente a un delito, por más privacidad que deba tener con su paciente, tiene la obligación de denunciar ese delito. De lo contrario incurre en una omisión de denuncia que es sancionable a cualquier ciudadano, sea o no profesional".
Siguiendo algunos comentarios de los jurisconsultos se tuvo dicho que: “la justicia no debe obtener jamás su fin por medio de la inmoralidad”.
“el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad: su interés en una rápida y eficiente ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley” debe resolverse eliminando del proceso penal los elementos cargosos así obtenidos “... porque otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito”. En otros casos jurisprudenciales se ha tenido dicho que “Cualquier modo por el que la Justicia tome conocimiento de un delito de acción pública es válido para ponerla en movimiento. En virtud de lo establecido por los arts. 72 y 156 CP. y 75 CPrCr. corresponde formar proceso penal en contra de quien ha cometido un delito de acción pública, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que conoció el hecho en ejercicio de su profesión,
Para Rodolfo Moreno, en sus notas al Código Penal: “Si el profesional no hace uso de la excepción y revela, podrá haber cometido un acto contrario a la ética de sus funciones, pero no incurre en delito.-
Denunciar una infracción que dé lugar a la acción pública no puede aparejar una sanción penal para quien así procediese” (v. “Leyes Penales comentadas”, por Juan Manuel Mediano, bajo la dirección de Luis Jiménez de Asúa y José Peco, Losada, 1946, p. 302).
En efecto, la obligación del profesional sanitario surge porque el paciente tiene un derecho, el derecho a su intimidad, por lo tanto el bien jurídico a proteger en el proceso asistencial y en el ulterior manejo de la información, es la intimidad del paciente.
Lo que en la actualidad la sociedad se plantea es cuáles son sus alcances y sus límites, y estos sólo pueden establecerse correctamente abandonando la visión paternalista de la medicina y de la asistencia sanitaria y situando la cuestión en la óptica estricta del derecho. El bien jurídico a proteger es el derecho del paciente a su intimidad, siendo el paciente el titular indiscutible del mismo. El acto sanitario genera siempre, una información, y es esta información lo que la sociedad entiende que ha de guardarse en secreto. Pero a su vez, esta misma sociedad acepta que la información no tiene exclusivamente la finalidad terapéutica para el individuo que la originó, sino que además presenta otros usos lícitos y legítimos (docencia, investigación, planificación sanitaria, judiciales, etc. ).
En resumen podríamos preguntarnos:
1) ¿En qué circunstancias estamos obligados a no guardar el secreto médico?
En determinados casos resulta legítimo restringir los derechos de los pacientes: cuando constituya una medida necesaria para la seguridad pública, la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud pública o la protección de los derechos y libertades de las demás personas, o ha de ceder ante otros intereses que gozan de mayor protección por su naturaleza, o condición y por afectar a otros bienes jurídicos, y que están expresamente recogidos en las leyes, o reglamentos profesionales.
En concreto no se tendrá que guardar el secreto profesional en todos los supuestos expresamente recogidos en las leyes.-
2) ¿Incurro en responsabilidad penal, civil o administrativa si no lo hago?
En efecto, cabe incurrir en responsabilidad penal si por las consecuencias que se derivan se incurre en un tipo penal, ya sea por delito o falta. La responsabilidad podría ser en el orden civil y también administrativa.-
3) ¿El secreto profesional afecta solamente a las enfermedades o también a las circunstancias concurrentes?
No sólo a las enfermedades, sino también a todas las circunstancias concurrentes conocidas a través del ejercicio profesional médico.
4) ¿Quién a quienes están obligados por el secreto profesional?
Además del médico que atiende directamente al paciente en cualquier fase de su proceso asistencial, hay un secreto compartido del que participa todo el personal sanitario del equipo que atinente directa o indirectamente, al enfermo.
Podría decirse que estamos ante un secreto derivado, por cuya virtud distintas personas que no asisten al paciente pueden conocer por su trabajo en el centro sanitario, de los que deben guardar secreto. (médicos, personal de enfermería, etc). Este derecho a la intimidad no se extingue por el fallecimiento del titular, y como se dijo anteriormente salvo que estén en juego conflictos de intereses donde deban prevalecer otros bienes jurídicos como el derecho a la salud de la comunidad
5) ¿Quién debe decidir si una revelación está o no justificada?
En principio, el médico debe hacer una adecuada ponderación de los derechos e intereses en conflicto, primando el interés general sobre el particular, pero en casos de controversia o duda será al Juez, en último extremo, a quien corresponde decidir si hubiere tiempo para ello.
La respuesta viene establecida por la aplicación básica del sentido común, si la revelación se hace dentro de los supuestos que la normativa legal establece donde es necesario transmitir la información (enfermedades de declaración obligatoria, partes de lesiones, etc.), es el cumplimiento estricto de la norma el que establece,¿Cómo?, ¿Cuándo? Y ¿a quien?.
6) ¿El derecho a la intimidad de un paciente prima sobre el interés personal o profesional de un médico?
El médico no puede quedar indefenso, y si la revelación de datos obtenidos de la asistencia sanitaria brindada al paciente resultan esenciales como elemento probatorio para la defensa de su buena praxis, el médico se encuentra legitimado para su uso únicamente a tales fines.
El derecho de defensa es un derecho básico y permite al profesional el revelar las circunstancias del caso, en ningún momento el alcance del secreto profesional obliga al médico por encima de su derecho a la defensa.
A modo de ejemplo en el año 1997 se resolvió un caso similar en donde una médica en el Hospital Piñero, en ocasión de desintoxicar a una paciente le permitió expulsar la totalidad de las 44 cápsulas ingeridas, y luego la denunció.- Se procesó a la paciente en Primera instancia condenándola a la pena de 4 años de prisión por el delito de transporte de estupefacientes (art. 5, inc. c, ley 23737 ).
Luego el tribunal de grado -por mayoría- anuló todo lo actuado a partir de del sumario y como consecuencia absolvió a la procesada del delito de transporte de estupefacientes por el que fuera acusada, basados en la revelación del Secreto Profesional y que era ilegítima la investigación llevada a cabo a partir de los dichos de un médico en contra de la paciente debido a que el hecho le había sido comunicado dentro de la relación terapéutica.-
Se basaron en la teoría de la autoincriminación que "la garantía de no estar obligado a declarar contra sí mismo presupone, justamente, que aquel que asumió voluntariamente la posibilidad de ser penado, a pesar de ello, no esté obligado a denunciarse.-
Resultado de ello la médica, como apelante se agravia al ponérsela en pugna con el debido proceso legal del acusador público, afirmándose que no se da lo de autoincriminación, pues la paciente fue al Hospital libremente y además, es imposible olvidar que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado "el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio", ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia (Corte Sup. de E.E.U.U, "Stone vs. Powell", 428 U.S. 465, 1976, en p. 488 y la cita de D. H. Oaks en nota 30, p. 491, citados en Fallos 313-1305).-
Que la cuestión reviste significativa gravedad por la circunstancia de investigarse en el caso un delito vinculado con el tráfico de estupefacientes, puesto que la nulidad decretada por el tribunal a quo en definitiva ha afectado los compromisos asumidos por la Nación al suscribir diversos tratados internacionales, entre ellos la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscripto en Viena el 19/12/88 y aprobada por la República Argentina mediante la ley 24072.
Ello es así porque la comunicación del delito que originó la persecución penal que realizada por la funcionaria de un hospital público, es decir, una de las personas obligadas por la ley a notificar a la autoridad competente los delitos de acción pública que llegaren a su conocimiento, tal como lo establece el art. 164 CPr.Cr.: "Toda autoridad o empleado público que en ejercicio de sus funciones adquiera el conocimiento de un delito que dé nacimiento a la acción pública, estará obligado a denunciarlo a los funcionarios del Ministerio Fiscal, al juez competente, o a los funcionarios o empleados superiores de la policía en la Capital y territorios federales. En caso de no hacerlo, incurrirán en las responsabilidades establecidas en el Código Penal".
Por ello, omitir aplicar las disposiciones de los tratados pertinentes y la Ley Federal de Estupefacientes, constituye flagrante violación a las reglas de supremacía de las normas previsto en el art. 31 CN. (Fallos 238-546).
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* Dra. Liliana B. Rodríguez Elenico (Abogada y Mediadora en Salud)
(**) Nota periodística publicada en la edición impresa del Diario La Nación del día 13 de mayo de 2009.-
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